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2017国家司法考试三卷全真模拟试题(1)答案

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正文:

  一、 单项选择题
  1. D权利救济的方式包括公力救济和私力救济两种。其中私力救济中又包括正当防卫、紧急避险和自助行为三种。
  本题的选项C,应当注意抗辩权行使的前提是对方有请求权,但是本题中的“客人”没有请求权,因此也就无所谓抗辩权的问题。
  2. A《民通意见》第161条规定:“侵权行为发生时行为人不满18周岁,在诉讼时已满18周岁,并有经济能力的,应当承担民事责任;行为人没有经济能力的,应当由原监护人承担民事责任。行为人致人损害时年满18周岁的,应当由本人承担民事责任;没有经济收入的,由扶养人垫付,垫付判决或者调解延付。本题中,钱某在侵权时不满18周岁,但在诉讼时已满18周岁,并且其已参加工作有经济能力,所以依法应由其本人承担侵权的民事责任。有困难的,也可以判决或者调解延期给付。
  3. BA、C、D错,根据《民法通则》第59条的规定,A、C两项表述属于重大误解,D项表述属于显失公平,均属于可变更、可撤销的民事行为。
  B对,依《民法通则》第58条的规定,一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下,所为的民事行为属于无效民事行为。而《合同法》第52条、第54条从保护国家利益和平衡当事人利益出发,规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效,只有在该行为的结果损害国家利益时,该行为才绝对的无效;如果未损害国家利益,则为可变更、可撤销的民事行为。因此,在《合同法》调整对象的范围内,应适用《合同法》的规定;但不属于《合同法》调整对象范围的,则仍应适用《民法通则》第58条的规定。《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”据此,B项表述中的婚姻不属于《合同法》的调解对象,应依照《民法通则》第58条的规定处理,即一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下进行的婚姻行为,是无效民事行为。
  4. D超越代理权,是指代理人在代理权限范围以外进行代理。代理人只有在代理权限范围内进行民事活动,才能被看做是被代理人的行为,由被代理人承担代理行为的法律后果。
  滥用代理权,是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,代理人行使代理权时,损害被代理人利益的行为。构成滥用代理权应具备四个要件:代理人有代理权;代理人实施违反代理权的行为;代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本行为准则;代理人的代理行为损害了被代理人的利益。
  综上所述,本题中甲的行为构成超越代理权,而不是滥用代理权。
  5. BA、C、D错,物上请求权,是指为保障物权人对物的支配,法律赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利。物上请求权可分为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权。本题中A、C、D三项表述均属物上请求权,物上请求权的行使,不必非得依诉讼的方式进行,也可以自力救济的方式行使,即物权人在其物权受到妨害后,可以直接请求侵害人为一定的行为:请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。
  B对,物权人在其权利受到妨害时,也可以直接向法院提出诉讼,请求确认其物权的存在或采取其他的保护措施。确认物权的请求权必须向人民法院提出。
  6. CA错,先占只适用无主物,本题中的母狗是失散的饲养动物,不适用先占原则。
  B错,《民法通则》第79条第2款规定:“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。”
  《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
  《民通意见》第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”
  据此,本题中的母狗应归还给乙;小狗是母狗的孳息,甲也应一并归还给乙。
  C对D错,甲拾到小母狗饲养起来,并为其配种的行为构成不真正无因管理。不真正无因管理,是指管理人对他人事物并非为他人而为的行为。由于无因管理的管理须有为他人管理的意思,无此意思时,不成立无因管理,当然也就不发生无因管理的效力。但在个别情形下,从保护管理人的利益出发,可适当准用无因管理的规定。本题中甲的行为构成自己管理,可准用《民法通则》关于无因管理的规定。
  《民法通则》第93条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条规定:“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。”
  据此,乙应付给甲饲料费、劳务费和配种费。
  7. B《民法通则》第78条第3款规定:“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”
  8. DA项不选,回赎是典权消灭的原因之一,是指出典人向典权人提出以支付原典价赎回典物以消灭典权关系的单方行为。回赎为出典人的一项权利,它只需出典人一方的意思表示并支付原典价即生效力,而不必取得典权人的同意。
  B项不选,回赎权的主体不一定是原出典人。它随着典物所有权的移转而转移,随着典物所有权的消灭而消灭。当出典人将典物所有权让与他人时,回赎权也随同转让给受让人。
  C项不选,回赎权的相对人也不以原典权为限,如果原典权人已将典权让与他人时,则应当向该受让人行使回赎权。
  D项应选,典权未定期限的,出典人可以在出典后30年内随时回赎。
  9. A《合同法》第193条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。赠与人的继承人或法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。”据此,丙作为甲之继承人,可以行使甲对乙的赠与撤销权,其期间是自知道或应当知道撤销原因之日起6个月,故选A。
  10. B西瓜损失有两个原因:一是B市连降暴雨,致使乙仓库大墙倒塌,5万斤西瓜损失,但乙组织数十人进行抢救,已尽善良管理人义务,因此,乙对此不负责任;二是乙对余下的95万斤西瓜,以低于甲指定价格卖掉,但此时当地西瓜价格下跌,且西瓜已有腐烂,并且乙与甲不能及时取得联系,以0.14元的价格将95万斤西瓜全部卖掉,是合理的处分行为,故甲无权要求乙承担赔偿责任。乙让甲公司车队将95万斤西瓜送至丙公司,这是乙处理委托事物的行为,由此支付的费用,应由乙公司承担,因此,甲公司有权要求乙公司依照当地通价支付1000元费用。: www.mp3-ytb.com

  11. C所谓物上代位性,是指抵押权的设定是以抵押物的价值能够担保主债权的实现为条件,即并不注重抵押物的实际形态和性质如何。由于意外原因导致抵押物毁损灭失的,抵押权并不因抵押物的灭失而消灭,而是在抵押人所受赔偿金上继续存在,该赔偿金成为抵押权标的物的代替物。《担保法》第51条规定:“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”据此,本题中作为抵押物的汽车因意外事故报废,抵押权并不消灭,抵押人甲所获得的保险赔偿金应成为该汽车的替代物,继续作为甲对乙的债务担保。故本题正确答案为C。
  12. B《合同法》第167条规定,分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全
  部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
  出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
  13. D《担保法》第82条规定:“本法所称留置,是指依照本法第八十四条的规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照本法规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第84条规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”根据上述规定,本题中甲为乙运送水泥,乙不履行支付运费的义务,甲有权留置其所运送的水泥,并以所留置的水泥折价或者以拍卖、变卖水泥的价款优先受偿,但不得以留置的水泥直接抵销运费。故本题A、C项不正确。《担保法》第85条规定:“留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。”据此,由于本题中甲运送的水泥为可分物,故留置的价值应当相当于乙所欠的运费,即1000元,这是四吨水泥的价值,故甲只可留置四吨左右的水泥。故本题B项不正确,D项正确。
  14. B《合同法》第99条:“当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除
  外。
  当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
  A项乙的债权未届清偿期,可以由甲主张抵销,此时甲放弃其期限利益,但乙不能主张抵销。B项中,乙对甲的债务于20xx年6月7日届满,但至20xx年12月6日甲始终未向乙催要,乙亦未表示归还,则表明甲对乙的该项债权已超过消灭时效期间(2年),甲不得主张抵销,但乙可主张抵销。C项中,依据《合同法》第206条:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”甲、乙双方均可行使抵销权。
  第100条:“当事人互负债务,标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销。”D项抵销权属合意抵销,须经甲、乙双方协商一致,方可抵销。”
  15. B《合同法》第394条规定:“储存期间,因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任。”第399条规定:“受托人应按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的,应当经委托人同意;因情况紧急,难以和委托人取得联系的,受托人应妥善处理委托事务,但事后应将情况及时报告委托人。”第400条规定:“受托人应亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”案例中,王某与甲形成委托关系,甲因紧急情况需转委托乙时,应经王某同意。但情况紧急又未能与王某联系上,为了王某的利益甲可转委托乙,且甲在事后又征得王某同意,因而,当因乙的原因导致王某损失时,应由王某直接向乙冷藏厂要求赔偿损失,故选B。
  16. D善意取得制度只适用于动产,又称即时取得,指无权处分他人动产的让与人,不法将其占有的动产交付给买受人后,若买受人在取得动产时为善意即可获得动产的所有权。在我国司法实践中,又区分不同的具体情况,做不同的处理。对于盗赃物、遗失物,第三人如果是从出卖同种物品的公共市场的买得的,仍然可以获得所有权,先前的所有人不能请求第三人返还原物。彩电属于盗赃,但是丁是在旧货市场买的,可以获得彩电的所有权。既然丁已经享有彩电的所有权,那么对彩电的占有自然为有权占有。
  17. B首先,印在印单上的条款属于格式条款。其次,认为该条款显失公平依据不足。第三,目前国内精神损害赔偿还只限于某些类型的侵权行为,违约责任不存在精神损害赔偿。第四,这个合同不是普通的民事合同,而应体现对消费者的特殊保护。《消法》规定:“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效”,本条应该适用。
  18. A这是对标的内容的误解,《合同法》第54条规定,下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
  19. C《合同法》第61条规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此,履行期限的确定原则是:有约定时,依其约定;法律、法规有规定时,依其规定;履行期限还可由债务的性质确定。在依上述规则仍不能确定履行期限时,应根据《合同法》第62条第(四)项的规定,债务人可以随时向债权人履行义务;债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。债务人在必要的准备时间内履行的,债的履行期限即为适当。双方互有对待给付义务的债,除另有规定外,双方应当同时履行。在分期履行的债中,债务人应当在每一期的履行期限内履行。据此,本题中茶叶交付的期限应依茶叶的性质来确定。
  20. C依《担保法》第27条规定,最高额保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人以前所发生的债权,承担保证责任。本案中,保证人发出书面通知之前发生的债权总额是900万元。
  又依第20条规定,连带保证人享有债务人对于债权人的抗辩权。债务人放弃抗辩权的,保证人仍有权抗辩。本案中保证人对于债权人50万元的债权曾提出过异议,应视为行使抗辩权的行为,故保证人的保证责任应是850万元。
  21. A《商标法》第3条规定,经商标局核准注册的商标为注册商标,包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标;商标注册人享有商标专用权,受法律保护。我国《商标法》中并无名誉商标、销售商标和制造商标的相关规定,因而BCD不应当选。
  22. C《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的作外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
  23. B《专利法》第46条规定:“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。”
  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”
  24. D《合同法》第191条规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。
  赠与不同于买卖,赠与人一般不承担标的物的瑕疵担保责任,但在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时,应对受赠人因此所受损失承担赔偿责任。
  25. A《合同法》第229条:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。依此,第一次王某无权要求李某搬走。
  第232条:当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。依此,在8月20日以后,租赁合同为不定期合同,第二次时王某有权要求李某搬走,即解除合同。故A项正确。
  26. D参见《公司法》第91条第2款:“发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。”
  27. C《公司法》第24条规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%。本题中付红以其非专利技术作价4万元作为其出资份额。已经达到公司注册资本10万元的40%,不符合上述规定。ABD三项符合法律规定。
  28. C《公司法》第172条规定:上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。
  29. A《公司法》第83条:“以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五,其余股份应当向社会公开募集。”这是在募集设立中对于发起人认购股份的最低额限制,如果不申请上市,对于发起人认购的股份并无最高额限制,因此A项正确。
  第84条:“发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送下列主要文件:
  (一) 批准设立公司的文件;
  (二) 公司章程;
  (三) 经营估算书;
  (四) 发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;
  (五) 招股说明书;
  (六) 代收股款银行的名称及地址;
  (七) 承销机构名称及有关的协议。
  未经国务院证券管理部门批准,发起人不得向社会公开募集股份。”由此可见,只要向社会公开发行股份,就必须经过国务院证券管理部门批准,B项错误;因为在提交募股申请时就应当确定代收股款的银行,因此代收股款的协议应当在提交申请之前已经确定,那么C项错误。
  第89条:“发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。”由此D项错误。:
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